Mediante la sanción de la ley 27.401/17, la argentina ha incorporado un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, concusión y balances e informes falsos. Esta iniciativa fue presentada por el gobierno nacional, en el contexto de la solicitud formal (2016) de ingresar la Argentina a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Organismo internacional que agrupa a 35 países miembros y cuya misión es  impulsar el bienestar económico y social de los distintos países del mundo.

En consecuencia, la responsabilidad penal empresaria o de personas jurídicas privadas es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico. En general e históricamente, al mencionarse la “responsabilidad penal” se pensaba en la persona humana o persona física. Navegaba en aguas mansas, el principio “societa delinquire non potest” (Las sociedades no pueden delinquir). La culpabilidad individual era el centro exclusivo de la imputación penal junto con el nexo de vínculo subjetivo entre el autor de un delito y el hecho tipificado en cuestión y que esa conducta le sea reprochable. La doctrina clásica sostenía este  principio.

CAMBIO DE PARADIGMA.-

Desde la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos” suscripta en Palermo, Italia en diciembre del 2000, aprobada por ley del Congreso Nro 25632/02, comienza en el mundo hasta desembarcar en nuestro país un cambio de paradigma en la teoría penal,  que junto a la teoría de la realidad comienza a incorporarse la teoría de la ficción, dejara de ser la persona humana o física la única destinataria del derecho penal y de las penas, se incorporará de pleno a la persona jurídica.-

Por que este cambio? Algunos autores europeos, lo describen como ejemplo de “darwinismo jurídico”. En general, se señala que la respuesta punitiva y  su fundamento científico está presente la “conveniencia” o “eficacia” para enfrentar la lucha contra la moderna criminalidad, denominada no convencional, cuyas manifestaciones delictivas más genuinas se produce a través de empresas o entes colectivos, que adoptan las distintas formas de personas jurídicas,  y con su accionar lesionan importantes bienes jurídicos de naturaleza macro-social. Podríamos decir,  que es consecuencia este cambio de paradigma, el hecho cierto que son las personas jurídicas las que dominan el tráfico comercial a gran escala y los principales delitos se comentes en su seno, un fenómeno que no es nuevo, pero que alcanza una dimensión sin precedentes. Esta nueva realidad exigió un replanteo a la dogmática penal.

La referida Convención de Palermo en su art. 10, expresa que “ Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad a sus principios, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación de delitos  graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativas. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.”

No puede omitirse en este camino de cambio del derecho penal, a la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” aprobada en 2003, en Mérida, México y aprobada por ley 26.097/06. En su artículo 26, la Convención de Mérida, establece preceptos similares,  al art. 10 de la Convención de Palermo.

Ley 27.401.Compliance.-

La referida ley le atribuye en nuestro país responsabilidad penal a las personas jurídicas por algunos hechos de corrupción cometidos por sus dependientes y terceros vinculados con la empresa. A fin de eximir atenuar, o reducir sus responsabilidad, es esencial que la empresa se, organice de modo tal que pueda prevenir o reducir riesgos. Por ello cobra especial relevancia el “programa de integridad” de la sociedad, previsto en los artículos 22 y 23 de la ley, cuya adecuada implementación resulta de importancia para la ley argentina debido a 4 razones. A.- Exime de pena y responsabilidad administrativa.(art.9º). B.-Atenúa la graduación de de la sanción penal (art8º). C.-Es una condición  necesaria para acceder  a un acuerdo de colaboración eficaz (art 18). D.- Es requisito para ser  proveedor del Estado Nacional para ciertas contrataciones (art 24).

Por ello puede sostenerse que el compliance,  término anglosajón para referir al cumplimiento por parte de una empresa, de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que le permita actuar en los mercados comerciales, de forma responsable, evitando ulteriores responsabilidades penales, denominado en nuestro derecho positivo “programa de integridad”, constituye la columna vertebral de la ley 27.401.

El desarrollo de un programa de integridad que atenúe o evite sanciones penales para una empresa , deberá ser efectivo y sostenido en el tiempo. La prevención que se alienta es una sumatoria de perspectivas, el análisis del entorno que enfrenta, la evaluación  correcta de los riesgos en relación a la naturaleza del negocio. No basta “exhibir” que una empresa cuenta en su seno con un programa de integridad, sino que es necesario una profunda asimilación de las reglas de procedimientos y de las buenas practicas de sus directivos para que tengan, esos programas, los efectos preventivos y eximentes de responsabilidad penal, que la legislación prevé.-

En el derecho comparado, debemos señalar un extenso abordaje, tanto por la doctrina y jurisprudencia Alemana como española, del derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, y sus códigos penales, dedican títulos especiales al tema, como el Código Penal de España que el Título XIII, determina los “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.

La argentina como parte de su pretensión de ser miembro parte de la OCDE, tiene su propia legislación, reciente, que se le pueden señalar zonas aún grises en cuanto a su aplicabilidad, pero el camino se ha trazado, y como toda legislación novedosa y de cambios de paradigmas, en el tiempo se irá ajustando, con el aporte de la doctrina y la jurisprudencia nacional.-

Por Sergio Bruni.

Jurista. Diplomado en “Crimen Organizado” Universidad de Salamanca. Docente UNCuyo.

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