En particular podemos mencionar la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), su Protocolo Facultativo (ley 26.171) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ley 24.632), donde, entre otras obligaciones asumidas por nuestro país, podemos destacar la de introducir la perspectiva de género en el trabajo de los equipos de salud.
Obstaculizar o impedir el acceso al aborto no punible vulnera también el derecho a la salud y a la vida, así como toda prerrogativa intrínseca a la calidad personal de la mujer afectada, como su autonomía, su integridad, y el derecho a no ser sometida a tortura, trato cruel, inhumano o degradante, lo que constituye lo que los expertos denominan el “núcleo duro” de los derechos humanos.
Sabido es que el Estado debe garantizar el ejercicio de los derechos ciudadanos, que en el campo de la salud, se traducen en accesibilidad, privacidad, confidencialidad, información personalizada, que promueva una decisión clara, consciente y voluntaria, sin presiones ni condicionamientos. Tal garantía ha sido objeto de especial recomendación por parte del Comité de Derechos Humanos -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.
También debemos poner en valor el hecho de que la realización de la práctica médica que nos ocupa constituye una de las dimensiones de los derechos sexuales y reproductivos. En este esquema podemos encuadrar las políticas sanitarias y asistenciales a las víctimas de delitos que, desde el Estado mendocino, se han establecido en los últimos años; la Ley Nº 6.433 de Salud reproductiva; la Ley Nº 7.456 que regula la contracepción quirúrgica; la Ley Nº 7.841 que crea el Fondo de Compensación para Víctimas de Delitos Violentos Contra la Integridad Sexual, la Ley Nº 7.222 que crea el Registro de Defensa contra la Integridad Sexual, son algunos ejemplos.
Por nuestra parte, en mayo del año 2010, poníamos a consideración de la H. Cámara de Senadores de la provincia una iniciativa, en cuya redacción colaboraron especialistas en la materia, que regulaba el procedimiento de la práctica del aborto no punible, contemplado en los incisos 1º y 2º del artículo 86 del Código Penal en los establecimientos asistenciales del Sistema de Salud de la Provincia de Mendoza.
Como antecedente de aquella iniciativa que planteáramos hace ya 2 años, podemos citar la “Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos no Punibles” elaborada en el año 2007 por la Secretaría de Programas Sanitarios dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Este documento ha sido elaborado en base a cuatro fuentes principales: “Aborto sin riesgo: Guía técnica y de políticas para sistemas de salud”, Organización Mundial de la Salud (Ginebra, 2003); “Norma Técnica para la Atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)”, Ministerio de la Protección Social, (Bogotá, 2006); “Norma Técnica: Atenção Humanizada ao Abortamento”, Ministerio da Saúde, (Brasilia, 2005); y “Aborto Legal: Regulaciones Sanitarias Comparadas”., de Ana Cristina González Vélez, Giselle Carino y Juanita Durán. IPPF/WHR – Octubre 2007 – Montevideo, Uruguay.
En marzo de 2012, la Suprema Corte de la Nación, con fundamentos y consideraciones jurídicas similares a las que se plantearon en el proyecto mencionado, consideró dentro del plexo normativo nacional el derecho a una menor de 15 años a practicarse un aborto no punible por cuanto había sido violada por su padrastro, ya que su caso encuadraba en los extremos previstos en el art. 86 del Código Penal Argentino, lo que la Cámara Civil del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut ya había autorizado.
Más allá de la vastedad de las consideraciones y bases que el máximo estamento de la justicia argentina ha desarrollado, existen dos puntos esenciales en el mismo, lo cuales compartimos y creemos deben ser el puntapié inicial del debate:
– La decisión de abortar en los términos del art.86 del C.P., no se encuentra sujeta a decisión jurisdiccional;
– No corresponde una interpretación restrictiva del inc.2 del citado art, por el contrario se debe comprender en cuanto a todo caso de violación e integrando además al concepto de salud en su sentido más amplio, tal como lo tiene dicho la Organización Mundial de la Salud.
Es necesario señalar la inconsistencia del argumento que presenta el derecho a la vida del embrión o del feto como un derecho absoluto, no susceptible de ponderación frente a ningún otro derecho. Este argumento olvida que nuestro sistema jurídico no protege el valor vida en términos absolutos, así como no lo hace con ningún otro bien jurídico. Muy por el contrario, la protección jurídica del mismo en el sistema argentino es incremental.
Así, la legislación nacional diferencia las consecuencias jurídicas del daño sufrido por el feto y por el niño nacido, lo que se ve reflejado en la distinción entre el aborto y el homicidio, y las penas atribuidas a ambas figuras. Por otra parte, en una serie de normas, el derecho exculpa las conductas que atentan contra la vida frente a situaciones como las de legítima defensa o el propio caso del aborto frente al peligro para la salud o la vida de la mujer.
Merece referencia, entre las normas esgrimidas para sustentar una protección absoluta de la vida desde la concepción, la alusión al artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta disposición ha sido interpretada por la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en 1981, en el caso “Baby Boy”, concluyendo que las normas sobre el derecho a la vida de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana eran compatibles con supuestos de abortos legales. Al analizar la expresión “en general” la Comisión precisó que ese texto fue incorporado para que la protección a la vida fuera compatible con las leyes de los distintos países que, como Argentina, despenalizan el aborto en algunos supuestos.
Determinar la situación de riesgo para la salud o la vida de la mujer embarazada debe estar a cargo de un profesional médico y no de los jueces. Esto ha sido reiterado por los tribunales en todos los casos en que han tenido que pronunciarse: no corresponde que los jueces autoricen los abortos permitidos por la ley. Primero, porque la norma penal ya decidió que si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, la mujer, junto al profesional de la salud, debe decidir. Segundo, porque se trata de una cuestión para la que ellos no se encuentran formados y que, por lo tanto, escapa a las capacidades de la tarea judicial.
Lo contrario sería exigir al poder judicial interponer una barrera adicional ya que cualquier juez llamado a constatar una causal de no punibilidad deberá dar intervención a los profesionales de la medicina que son quienes efectivamente pueden y deben determinar la existencia de un peligro para la salud o la vida.
No cabe ninguna duda de que dicha exigencia es absolutamente arbitraria. Así se han expresado distintos magistrados a lo largo y ancho de nuestra geografía nacional. Por ejemplo, el juez de la Ciudad de Buenos, Dr. Guillermo Muñoz, en el caso “ST c/GCBA s/Amparo” manifiesta que “cualquiera sea la calificación que se le diera a la interrupción del embarazo (parto prematuro o aborto terapéutico), la negativa del hospital a practicar el acto médico sin previa autorización judicial resulta ilegal y arbitraria. Otra muestra de lo dicho son los casos que han dado lugar al proyecto de ley sobre el tema en la Ciudad de Buenos Aires, entre ellos el caso Tanus que se planteó en la Justicia porteña, y que tuvo por objeto el particular caso del aborto terapéutico cuando el feto es inviable.
Finalmente y sin intención de caer en la histórica controversia entre iusnaturlistas y positivistas en términos antagónicos y netamente filosóficos, donde la discusión proviene fundamentalmente de la complejidad de entender los contenidos del derecho natural en una sociedad esencialmente heterogénea, debemos analizar primordialmente la realidad actual, donde además del variado desarrollo fáctico propiamente dicho, existe una norma escrita y vigente que manda a cumplir una determinada conducta, basada en principios que también representan nódulos de concentración de valores particulares y concretos.
En síntesis, no debe equivocarse el debate. El proyecto que busca adoptar en todo el territorio Provincial la “Guía Técnica para la atención integral de los abortos no punibles” del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación, impulsado por la Diputada Liliana Vietti, no propone la legalización del aborto, y por lo tanto no se busca ampliar lo actualmente previsto en el Código Penal Argentino, sino por el contrario, pretende evitar obstáculos jurídico- ideológicos arbitrarios que surgen de las situaciones de incertidumbre, generadas por interpretaciones distorsivas de la normativa en cuestión, frente a una situación que debe ser planteada exclusivamente en términos de salubridad pública.
Sergio Bruni, pte. Instituto de Políticas Públicas de la UCR
Link Permanente: http://www.sitioandino.com/nota/54849-aborto-no-punible-los-riesgos-de-equivocar-el-debate/
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