Título: Inmunidades funcionales

Autor: Bruni, Sergio

Publicado en: LLGran Cuyo2019 (mayo), 4

Cita Online: AR/DOC/986/2019

 

Sumario: I. ANTECEDENTES; II. CONCEPTO; III. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA; IV.CUESTIONES DE PRIVILEGIO; V.CLASES; VI. SUSPENSIÓN Y DESAFUERO EN LA CONSTITUCIÓN DE MENDOZA; VII. PRERROGATIVAS DE CANDIDATOS; VIII. INMUNIDADES DE OTROS FUNCIONARIOS; IX. CASO DE LOS INTENDENTES Y CONCEJALES; X. CASO DEL PODER EJECUTIVO Y JUDICIAL PROVINCIAL; XI. CASO DE LOS ÓRGANOS DESCENTRALIZADOS DE CONTROL Y EXTRAPODER; XII. INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS A NIVEL INTERNACIONAL; XIII. CONCLUSIONES.           

 

1. ANTECEDENTES

Los antecedentes de las inmunidades, principalmente la de índole parlamentaria[1], han sido tradicionalmente ubicados en países como España e Inglaterra, como un instrumento para proteger a los primeros parlamentos del poder del monarca[2]. En la primera Constitución del mundo moderno, la Constitución de los Estados Unidos de 1787, se reconocerá también la inmunidad parlamentaria[3]. Igualmente, en el contexto de la Revolución Francesa también se la planteó como un instrumento de protección del Parlamento[4]. Luego, ya con la Constitución de Francia de 1791 se las reconoce expresamente[5].

De esta forma, las inmunidades parlamentarias fueron producto de la separación de poderes, sobre todo frente a la necesidad de morigerar las facultades de quien ejercía la función ejecutiva con plenas atribuciones. Sin embargo, y más allá de generalizaciones que puedan realizarse a los fines de comprender con mayor sencillez los alcances totales de este instituto, no debe pasarse por alto que en cada país las inmunidades tienen un fundamento socio-político diferente, que responde a circunstancias y problemas históricos diversos.

En un principio y para evitar un uso abusivo del privilegio de la inmunidad, los alcances de dicho instrumento fueron precisados certeramente sobre todo en el derecho anglosajón. Entonces, fortalecieron la custodia de la palabra del legislador dejando en claro, a la vez, que los miembros del Parlamento carecían de inmunidad de arresto frente a causas criminales, al igual que cualquier ciudadano[6].

Diferente fue la evolución del instituto en otras latitudes. Estas prerrogativas fueron ampliándose, nuestro sistema constitucional nacional fue un claro ejemplo de esta circunstancia, quizás por “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política”.[7]

Así, si bien históricamente tuvieron el carácter de privilegio subjetivo, al recaer intuitu personae sobre los representantes de los estamentos cuyo mandato era imperativo, pretendiéndose protegerles de las represalias del poder real[8], en la etapa de evolución del pensamiento liberal europeo, por aplicación del principio del mandato representativo, se traslada el fundamento desde la concepción del privilegio personal a la de la prerrogativa de las Cámaras, convirtiéndose en garantías objetivas y no personales o subjetivas.

Sin embargo, creemos que toda institución debe analizarse en su contexto para comprender claramente su alcance, necesidad y fundamento. Los cierto es que actualmente podemos decir que la herramienta que antes protegía la crítica al poder, hoy – inversamente – parece servir al poder frente a sus críticos. En consecuencia, puede advertirse por nuestros días, la irritabilidad manifiesta de quienes eligen frente a quienes son los “elegidos”

Surgen entonces, varios interrogantes: ¿En qué medida es válido el fundamento tradicional de la inmunidad, fruto del Derecho parlamentario clásico, frente a un nuevo tiempo y realidad? ¿En qué medida los cambios estructurales del Estado constitucional, los que han repercutido directa e indirectamente también sobre numerosas instituciones jurídico-políticas, inciden sobre la necesidad presente de esta prerrogativa?

1. CONCEPTO

Las inmunidades parlamentarias son atribuciones o prerrogativas especiales de Derecho Público destinadas al desarrollo de la función y labor legislativa[9], con el fin de disponer para ello de un ámbito de libertad funcional. Según la tradición jurisprudencial, particularmente lo dicho en el Caso Alem (CSJN, 1893), “son altos fines políticos lo que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución”.

Los llamados privilegios parlamentarios establecidos en interés del Parlamento o Congreso como órgano, tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por ello también se los llama inmunidades, en cuanto preservan al órgano.

Las inmunidades están dadas para el buen funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, debe interpretárselas en sentido de que no pueden ser declinados o renunciados. Así por ejemplo, un legislador no podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones cuándo ésas estuvieran amparadas por la inmunidad del artículo 68 de la Constitución Nacional, sin el previo desafuero.

No obstante resulta de suma trascendencia que la normativa vigente, en los órdenes que corresponda, determine fundamental y expresamente dos aspectos principales. Estos son, los límites de su extensión temporal y su ámbito material de aplicación[10]. De esa claridad dependerá la regularidad, razonabilidad y eficacia en su utilización.

• CUESTIÓN TERMINOLÓGICA

No es uniforme la nomenclatura utilizada por autores y textos legales para denominar las garantías destinadas a proteger a los miembros de las asambleas legislativas de las eventuales persecuciones arbitrarias de que fueran objeto[11].

Diferentes doctrinarios del Derecho utilizan distintos términos para referirse a las “inmunidades” parlamentarias con la pretensión de dotar de mayor precisión terminológica y conceptual al instituto al que nos referimos. A continuación algunos ejemplos:

• Bidart Campos: “garantías” de funcionamiento
• Quiroga Lavié: “prerrogativas” (no privilegios)
• Zaffaroni: “indemnidades” (exclusiones de la ley penal con naturaleza funcional).

1. “CUESTIONES DE PRIVILEGIO”

Existen antecedentes que dan cuenta de la procedencia de las llamadas “cuestiones de privilegio” y del ejercicio del poder disciplinario o correctivo por parte de las Cámaras legislativas, llegándose inclusive a la imposición de la sanción de arresto a los autores de los distintos hechos que las motivaron[12]. La doctrina y jurisprudencia ha declarado su poder implícito, autorizando la imposición de sanciones para castigar las ofensas o agravios cometidos en contra de sus miembros.

Sin embargo, esto ha sido objeto de extensa discusión pues para algunos, al sancionar el Código Penal, el Congreso -que aprobó ese código- se habría desprendido de la facultad de reprimir estas conductas que pueden constituir delitos, entregando esa función al Poder Judicial.

Así, uno de los argumentos más efectivos para negar esta potestad disciplinaria de las Cámaras es que la imposición de una sanción por parte de ellas, significaría una violación al principio según el cual nadie puede ser procesado y castigado más de una vez por el mismo delito.[13]

Hay que desglosar en cada caso los aspectos vinculados con la cuestión de privilegio, es decir las ofensas relativas al decoro, al funcionamiento o a la independencia de las Cámaras; de aquellas que pueden constituir delitos comunes previstos en el Código Penal. Esto se apoya en la potestad inherente a todo cuerpo colegiado que representa directamente a la soberanía del pueblo para hacerse respetar y eliminar aquéllos obstáculos ofensivos considerados como agravios y que impiden su decoroso funcionamiento.

1. CLASES

COLECTIVAS: las posee la Cámara, como poder público y para el desarrollo de sus funciones:

• Juzga la calidad y elección de sus miembros (Art. 87 C.Mza)
• Dicta su propio reglamento interno (Art. 91 C.Mza)
• Nombra sus propias autoridades (Art. 92 C.Mza)
• Propone su propio Presupuesto al P.E (Art. 92 C.Mza)
• Tiene poder disciplinario sobre sus miembros (Art. 91 C.Mza)

INDIVIDUALES: las posee el legislador por su actuación individual, para tutelar su independencia (pero siempre con carácter funcional, nunca personal)

• De opinión y votos: absoluta, no cesa con el fin del mandato (Art. 96 C. Mza)
• De arresto: detención, coerción o privación de la libertad corporal (excepción: in fraganti x delito con pena de prisión) desde su elección hasta el fin del mandato (Art. 96. C.Mza)
• De proceso (Art. 168) ¿existe realmente? NO =  los jueces ordinarios pueden iniciar la investigación, realizar actos de carácter probatorio y conservativo, sin necesidad de desafuero (Linares  Quintana: lo que se impide es la “prosecución” y no la “iniciación”).
• En Mendoza nuestra legislación procesal penal introdujo una nota novedosa en el tema en el art.16, los autores del código, tomaron como referencia un proyecto de ley[14]que habilitaba al juez interviniente a requerir la declaración indagatoria al legislador.

1. SUPENSIÓN Y DESAFUERO EN LA CONSTITUCIÓN DE MENDOZA

Los términos desafuero o suspensión muchas veces han sido utilizados como equivalentes, sin embargo hay quienes consideran que se trata de dos instituciones de divergente fundamento y naturaleza, aunque su finalidad sea la misma.

En este sentido, la Constitución de la Provincia de Mendoza, en su texto histórico, nos trae una particularidad que no debe pasarse por alto y que abona a la distinción conceptual entre suspensión y desafuero.

El 8 de Febrero de 1916 en ocasión de celebrarse la 24ª Sesión Ordinaria de la H. Convención Constituyente el Dr. Severo Gutiérrez Del Castillo[15] propuso la reconsideración de la sanción, entre otros tantos, del Art. 167 que disponía originalmente lo siguiente[16] (el destacado es nuestro):

“Producida acusación por delitos comunes contra un funcionario sujeto a juicio político ante la Legislatura o ante el Jury de enjuiciamiento y existiendo mérito bastante en las constancias del proceso, comunicados a petición de parte, a instancia fiscal o de oficio por el juez, los antecedentes a la Cámara de Diputados o al Jury, deberá procederse a la suspensión del acusado a los efectos de la substanciación formal de la causa, proveyéndose la acefalía con arreglo a esta Constitución y a las leyes respectivas.

No podrá allanarse la inmunidad del acusado sino por voto de la mitad más uno de los miembros que componen la Cámara de Diputados o el Jury de enjuiciamiento”  

El Sr. Gutiérrez Del Castillo entendía que en esta disposición, tal como había sido sancionada – además de no preverse la condición a que debía llegar el proceso para tener que ser éste comunicado a la autoridad o cuerpo respectivo – no comprendía el caso de los miembros de Legislatura que, por tanto, quedaban injustamente excluidos. Ello planteó en el seno de la Convención el debate sobre si dicha prescripción debía o no hacerlo efectivamente o si expresamente debía referirse sólo a los funcionarios sometidos a Juicio Político y de ninguna forma a los Diputados y Senadores que estaban sometidos a un “juicio especial, que sería el desafuero” previsto en otros artículos, tal como lo expresaron los convencionales Morey y Arenas. Finalmente, primó la posición propuesta por Del Castillo, refiriéndose al caso de que los miembros de la Legislatura hubieran cometido un delito común. De esta forma el reconvertido Art. 167 quedó redactado de la siguiente forma:

“Producida acusación por delitos comunes, contra un miembro de la Legislatura o contra cualquiera de los funcionarios sujetos a juicio político ante la Legislatura o ante el Jury de Enjuiciamiento y existiendo mérito bastante en las constancias del proceso para decretar la prisión preventiva, comunicados los antecedentes a petición de parte, a instancia fiscal o de oficio por el juez, a la Cámara legislativa a que pertenezca el acusado, a la Cámara de Diputados o al Jury, en los respectivos casos, deberá procederse al desafuero o a la suspensión del acusado, a los efectos de la sustanciación formal de la causa, proveyéndose la acefalía con arreglo a esta Constitución y a la ley. 

No podrá allanarse la inmunidad ni resolverse el desafuero sino por el voto de la mitad más uno de los miembros que componen la Cámara respectiva, o la Cámara de Diputados, o el Jury.”

Este es el mismo texto que nos rige en la actualidad. Sin embargo esta nueva redacción introdujo otra situación, la distinción clara entre desafuero y suspensión, que fue incorporada casi fortuitamente en tanto, según constancias del propio Diario de Sesiones de la época, la misma directamente no fue discutida por los convencionales quienes se centraron en dirimir la controversia planteada en párrafos precedentes y no específicamente lo mencionado sobre este punto.

No obstante la modificación introducida por Gutiérrez Del Castillo no era casual o involuntaria, tenía un sentido que él mismo explica con motivo de solicitar – a los fines de armonizar las normas – la reconsideración de otro artículo, el 168 (que prevé el caso de que el desafuero sea rechazado), pedido que finalmente fue rechazado por el pleno de la Convención, pero que sirve para desentrañar el espíritu del legislador, autor del Art. 167 actual. A continuación transcribimos su exposición que resultará muy elocuente a esos efectos:

“Al tratarse de la inmunidad, entiendo que no se refiere esta sino a la  conservación del cuerpo a que pertenecen los funcionarios que gozan de ella. Pero entiendo también que cuando se produce acusación contra un funcionario que goza de la inmunidad y se le niega el allanamiento de ella, podrá darse el caso de que el funcionario se encontrase molestado por la iniciación de un juicio que solamente haya quedado suspendido.

Creo también que es una garantía necesaria para el funcionario, que se le permita solicitar por sí, el que ese allanamiento se produzca, desde que la inmunidad es por respeto al Cuerpo a que pertenece el funcionario, mientras por otra parte, se garantizaría la libertad del funcionario que espontáneamente desee ponerse a disposición de la autoridad competente para que se termine el juicio y no quede en suspenso.

(…) Si un funcionario quiere salvarse de esta situación, debe dejársele en condición de que solicite la suspensión de la inmunidad y entonces este pedido ser sometido a las mismas condiciones que cuando se ha de pedir el allanamiento; de modo que el funcionario pueda obtener la terminación del juicio, sin que pueda considerarse afectado el cuerpo a que pertenece (…)”      

De la idea planteada por Gutierrez Del Castillo se infiere que, para que la suspensión de la inmunidad a pedido del funcionario interesado procediese, sería necesaria previamente la denegatoria del Cuerpo sobre la solicitud de desafuero pedida por la justicia ordinaria. Además, para que ello se concretase, era necesario que dicha suspensión fuese aprobada por la Cámara correspondiente, con la misma mayoría que la requerida para el desafuero (“la mitad mas uno”, según lo dispuesto en el Art. 167), ratificando de esta forma la posición sostenida de que dicha prerrogativa pertenecía a la Cámara.

• PRERROGATIVAS DE CANDIDATOS.

Resulta interesante referir el art. 96 de la constitución de Córdoba, que establece:

“Los candidatos una vez oficializada las listas respectivas y hasta ser proclamados los electos, tienen las siguientes prerrogativas:

1. A no ser molestados por las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaña electoral.
2. A solicitar y recibir información por parte del Poder Ejecutivo.

A nuestro entender, la prerrogativa de solicitar información al Poder ejecutivo, en la realidad política que presentan las campañas electorales, con infinitos candidatos oficializados, puede tornarse una valla para el normal desempeño del gobierno y a su vez una distorsión del sistema parlamentario, ya que “pedir informes” es una prerrogativa que tienen quienes ya han sido electos por la voluntad popular e incorporados a la Cámara legislativa respectiva.

• INMUNIDADES DE OTROS FUNCIONARIOS PERTENECIENTES AL RESTO DE LOS PODERES CONSTITUÍDOS

En nuestro país existe la denominada Ley de Fueros Nro. 25.320 promulgada en el mes de septiembre del año 2000, que estableció un nuevo régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados.[17]

En su artículo 1, la misma establece disposiciones a los fines de zanjar ciertas lagunas interpretativas y equilibrar la necesaria prosecución de un delito penal con la protección de garantías republicanas fundamentales tales como las inmunidades funcionales de la que gozan ciertos funcionarios del Estado.

De esta manera dispone que “cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara”.

También fija plazos expresos: “la solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión”.

1. CASO DE LOS INTENDENTES Y CONCEJALES

Las provincias han manejado discrecionalmente la facultad de extender a los órganos deliberantes y funcionarios municipales, algunas o todas las inmunidades concedidas a su Legislatura. El Dr. Mario Midón[18] observa claramente tres tendencias muy bien definidas en el derecho público provincial. Por un lado, están aquellos estados que nada regulan en relación a este punto, por ejemplo, Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Entre Ríos, Formosa, La Rioja, Misiones, Santa Cruz, Santa Fe y Tucumán. Un segundo lote es el las constituciones que sólo prevén la inmunidad de voto y opinión, tales los casos de Corrientes, Chaco, Río Negro, La Pampa, Salta, Neuquén, San Juan, San Luis y Mendoza. Finalmente, las que equiparan la inmunidad de los concejales a las de los legisladores provinciales, así Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Chubut y Jujuy.

Dicho profesional expresa que “la lectura que impone esta sistematización es muy obvia. Los ediles y funcionarios municipales tienen prerrogativas, solamente, en los casos que la constitución de su provincia les reconozca de modo expreso las mismas. El silencio de las cartas provinciales –tratándose de inmunidades- importa la expresa negación del atributo”. Aunque reconoce que “en algún caso se ha interpretado –erróneamente- que la omisión del constituyente provincial puede ser suplida a través de una ley”. Esta cuestión vendría desde años atrás (década del 60’), en que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires descalificó un decreto ley que extendía a los concejales la inmunidad de opinión que la Constitución de esa provincia reconocía solamente a los legisladores provinciales [19]. Dicho fallo fue comentado y considerado acertado por constitucionalistas de la talla de Germán Bidart Campos quien entendió que excepcionar la judiciabilidad y punición de los delitos comunes, otorgando por la ley un privilegio a los integrantes de los cuerpos deliberativos de las comunas, resultaría violatorio de la Constitución.

En Mendoza, en 1997, nuestra Suprema Corte de Justicia, mayoritariamente declaró que los concejales son titulares, únicamente, de los privilegios que les reconoce la Constitución de la provincia. Así, se admite en favor de los ediles la garantía de la inmunidad de opinión, por eso, la Constitución “…ha constreñido el privilegio a esa exclusiva inmunidad, de modo que esta última no puede válida y legítimamente ser omnicomprensiva de una indemnidad absoluta, que abarque la posibilidad de procesamiento penal y en su caso el arresto. En la legislación mendocina no existe norma constitucional alguna que confiera a los miembros del Concejo Deliberante la inmunidad de proceso y exención de arresto por ello, atribuir a los ediles comunales tales privilegios constituye una flagrante violación al principio de igualdad ante la ley, consagrado tanto en la Constitución Nacional como la carta fundamental provincial”.

Finalmente podemos recordar el resonado caso Ferrero, donde la Suprema Corte de Justicia terminó ordenando en 2011 la destitución de un concejal de Malargüe elegido en 2009 por el partido comunal MoPoMa (Movimiento Popular Malargüino), luego de un largo conflicto iniciado por el resto de los miembros de ese cuerpo, quienes habían rechazado su incorporación al Concejo por no considerarlo «moralmente apto», alegando que tendría causas en la justicia y habría librado cheques sin fondo, es decir, por no satisfacer el requisito de idoneidad, exigido por el art. 16 de la Constitución Nacional y carecer de buena conducta, exigido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza. Por ello se constituyó una Comisión de Poderes en el HCD que con fecha 28 de abril de 2010 resolvió[20] rechazar el diploma del Concejal en cuestión y solicitar se proceda a la incorporación del suplente que corresponda. Ello dio lugar a una acción de amparo que resultó a favor de las pretensiones del Concejal, fallándose que debía asumir[21].

No obstante, la cuestión llegó al máximo tribunal provincial. El principal argumento de la decisión final de la SCJM fue que el propio Concejo Deliberante es quien tiene la potestad de evaluar las condiciones de cada edil electo y, por tanto, de negarle la asunción por más que haya sido votado por el pueblo. Si bien el tema puede resultar un tanto polémico, estamos frente a una facultad habilitada por la propia Ley Orgánica de Municipalidades (Art. 45) la cual, por supuesto, no es absoluta, sino que debe encontrarse dentro de los límites de razonabilidad.

1. CASO DEL PODER EJECUTIVO Y DEL PODER JUDICIAL PROVINCIAL

Según dispone el Art. 172 de la Constitución de Mendoza, “todos los funcionarios sujetos a juicio político por esta Constitución, que formen parte de los poderes Ejecutivos y Judicial, gozarán de las mismas inmunidades que los miembros del Poder Legislativo”

Así, los sujetos pasivos de Juicio Político (miembros de dichos poderes) y que por tanto tienen las mismas inmunidades que ya hemos descripto para los diputados y senadores mendocinos son: el Gobernador de la Provincia y sus ministros, el Vicegobernador, los miembros de la Suprema Corte y el procurador de ésta, conforme lo dispone el Art. 109 de la Constitución de Mendoza.

Para el caso de los jueces de los tribunales inferiores y representantes del ministerio público[22], podemos decir que conforme el Art. 151 de la Constitución de Mendoza gozan también de ciertas inmunidades: por un lado son inamovibles mientras dure su buena conducta y, por el otro, su remuneración es intangible (no puede ser disminuida mientras permanezcan en funciones). Sin embargo, luego de la polémica surgida en relación a la exigencia que un sector de la justicia realizó para lograr la indexación de sus salarios (alegando que lo contrario sería vulnerar esta garantía constitucional), se logró en el año 2005 una enmienda de este artículo que incorporó expresamente que “en ningún caso esta garantía de intangibilidad comprenderá actualización monetaria de sus remuneraciones mediante índices de precios y/o cualquier otro mecanismo de ajuste, ni la exención de los aportes que con fines de previsión u obra social se establezcan con carácter general”. Conforme manda el Art. 164 de la Constitución de Mendoza, estos funcionarios pueden ser acusados por “mal desempeño, desorden de conducta, faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”[23] ante un Jury de Enjuiciamiento, compuesto por los miembros de la SCJM, y un número igual de Senadores y Diputados, designados anualmente por sus respectivas Cámaras.

Finalmente es de suma importancia lo que dispone el Art. 167 de la Constitución de Mendoza: “Producida acusación por delitos comunes contra un miembro de la Legislatura o contra cualquiera de los funcionarios sujetos a juicio político ante la Legislatura o ante el Jury de Enjuiciamiento y existiendo mérito bastante en las constancias del proceso para decretar la prisión preventiva, comunicados los antecedentes a petición de parte, a instancia fiscal o de oficio por el juez, a la Cámara legislativa a la que pertenezca el acusado, a la Cámara de Diputados o al Jury, en los respectivos casos, deberá procederse al desafuero o a la suspensión del acusado, a los efectos de la substanciación formal de la causa (…)”, agregando que “no podrá allanarse la inmunidad ni resolverse el desafuero sino por el voto de la mitad mas uno de los miembros que componen la Cámara respectiva, o la Cámara de Diputados, o el Jury.” De no obtenerse el desafuero, la acción de los tribunales se paralizará temporalmente, suspendiéndose los términos para continuar el juicio una vez terminado el mandato del funcionario (Art. 168 Const. Mendoza)

1. CASO DE LOS ÓRGANOS DESCENTRALIZADOS, DE CONTROL Y EXTRAPODER, DE CREACIÓN CONSTITUCIONAL

Para el caso del Fiscal de Estado y del Asesor de Gobierno, conforme manda el Art. 180 de la Constitución de Mendoza, se aplica lo dispuesto en el Art. 151 (inamovilidad mientras dure su buena conducta e intangibilidad de su remuneración), siendo enjuiciables ante el Jury de Enjuiciamiento. Lo mismo sucede para los miembros del Tribunal de Cuentas (presidente y vocales), siéndole también de aplicación lo dispuesto por el Art. 180 (conforme Art. 185 Const. de Mendoza).

Respecto del Superintendente de Irrigación y los miembros del consejo del Departamento General de Irrigación, como tiene dicho el Art. 189 de la Constitución de Mendoza, estos pueden ser removidos por el Jury de Enjuiciamiento, lo que hace presumir que cuentan con estabilidad en sus cargos durante el término de su designación (5 años, pudiendo ser reelectos).  Similar es la situación del Director General de Escuelas y los miembros del Consejo General de Educación, que pueden ser removidos por el Jury, presumiendo su estabilidad durante el término de su designación (4 años, pudiendo ser reelectos).

Casos especiales son los del Contador General de la Provincia y del Tesorero General, reconocidos en el Capítulo V de nuestra Constitución mendocina, quienes aunque nombrados con acuerdo senatorial, pueden ser removidos por el Gobernador por vía decretal, aunque el Senado debe aprobar o desaprobar la medida, con la grave limitación para el Cuerpo, de que sólo podrá rescindirla con el voto de los dos tercios de los miembros presentes.

• INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS A NIVEL INTERNACIONAL

La insuficiencia orgánica de la actual sociedad internacional, que podría caracterizarse inicial y genéricamente como una sociedad descentralizada de Estados soberanos yuxtapuestos, hace que sus funciones esenciales no puedan ser desempeñadas en su totalidad por órganos que les sean propios y específicos. Esta insuficiencia debe ser remediada con la acción de órganos nacionales que experimentan un desdoblamiento funcional, pues a las tareas que le son propias por naturaleza, deben adicionar también funciones internacionales tanto a nivel normativo (por el papel preponderante de los Estados en la formación del Derecho Internacional), ejecutivo (muchas veces son los propios Estados los que velan por la observancia del Derecho Internacional), como judicial (ya que la mayoría de las diferencias entre Estados se sustancia por medio políticos y las normas internacionales son aplicadas por órganos judiciales nacionales).

Independientemente de lo dicho anteriormente, la sociedad internacional realiza una activa e intensa vida de relacionamiento entre Estados. Más allá de cuestionamientos y contextos políticos disímiles, es indudable la obligación – al menos conceptual – que hoy tienen los Estados de cooperar entre sí[24]. Pieza clave en esta cooperación son las relaciones diplomáticas y las relaciones consulares

De esta manera, los órganos del Estado que intervienen en las relaciones internacionales pueden dividirse en internos o centrales (Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores) o externos (encargados de la gestión exterior de las RRII del Estado: misiones diplomáticas, misiones especiales, representaciones antes Organizaciones Internacionales y Conferencias Intergubernamentales y oficinas consulares). Ellos gozan de privilegios funcionales tales como la inmunidad de jurisdicción (el derecho a no ser demandado ni sometido a juicio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado) y ejecución (el derecho a que no se ejecute lo juzgado) ante los tribunales de otros Estados.

Por su parte, los Jefes de Estado que se encuentran en un país distinto al suyo gozan de ciertos privilegios e inmunidades (justificados en base al principio de igualdad soberana de los Estados): 1) Inviolabilidad (no pueden ser objeto de medida alguna de arresto o coerción ni en su persona, residencia, bienes o correspondencia, comportando una protección especial tanto material como jurídico-penal); 2) Inmunidad de jurisdicción. Respecto de las que podrían corresponderle al Ministro de Relaciones Exteriores (Canciller o Secretario de Estado, según la denominación nacional con el que sea reconocido), la doctrina no es unánime, aunque resulta mayoritaria la idea de que si le corresponden por los mismos fundamentos que a los Jefes de Estado.

Antes de analizar específicamente los privilegios e inmunidades de los agentes y misiones diplomáticas y consulares (e incluso las llamadas misiones especiales[25]) debemos realizar algunas consideraciones previas. En primer lugar, que no fue sino hasta la segunda mitad del siglo XX, con el auspicio de la ONU, cuando se produjo la mayor codificación del Derecho Internacional respecto a las misiones diplomáticas, a través de la Convención de Viena de 1961. Sus principales rasgos son: 1) regular únicamente las relaciones diplomáticas entre Estados (no las mantenidas entre Estados y Organizaciones Internacionales o por estas últimas entre si, ni de las misiones especiales); 2) la codificación llevada a cabo, aunque con rasgos innovadores, es simplemente declarativa; 3) el eje de la regulación no está constituido por las personas que integran la misión diplomática, sino por la misión en sí, entendida como órgano institucional, produciendo una fuerte despersonalización de las relaciones diplomáticas.

Respecto de las relaciones consulares, la primera manifestación de su codificación, fue de ámbito regional (Convención de La Habana de 1928). Sin embargo era necesaria una normativa de alcance mundial, así la normativa internacional sobre esta materia está codificada por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) y que entra en vigor en 1967 con un amplio grado de aceptación.

Existe en este marco, una serie de prerrogativas reconocidas a los agentes diplomáticos y consulares a fin de favorecer el libre ejercicio de sus funciones: inviolabilidad de los agentes, de los locales y de la correspondencia; inmunidad de jurisdicción y de ejecución; exenciones fiscales.

Sobre su fundamento hay distintas teorías, la del carácter representativo del agente diplomático (respecto de su Estado Soberano); la de la extraterritorialidad (basada en la ficción de que el agente diplomático no ha abandonado el territorio de su Estado); el fundamento funcional (no es personal el privilegio o inmunidad sino que se otorga para el mejor desempeño de las funciones de la misión diplomática); e incluso aquellos de índole más política que buscan sostener y promover relaciones de cordialidad, entendimiento y reciprocidad entre las Naciones[26], garantizando primordialmente la seguridad jurídica de la comunidad internacional.

En lo que concierne concretamente a los privilegios e inmunidades de la misión diplomática, podemos decir que los locales, su mobiliario y demás bienes situados en ellas, su cuentas bancarias oficiales, así como los medios de transporte son inviolables (no pueden ser objeto de registro, requisa, embargo o medidas de ejecución); poseen libertad e inviolabilidad en sus comunicaciones; derecho de colocar sus banderas y escudos; privilegios fiscales y aduaneros. Respecto de los agentes diplomáticos, ellos disfrutan de inviolabilidad personal; inviolabilidad de residencia, documentación y correspondencia; inmunidad de jurisdicción, fiscal y aduanera; y exención sobre leyes de seguridad social. Obviamente al ser privilegios funcionales, están acotados al ejercicio de su cargo y función (sin embargo hay privilegios que, por ese mismo fundamento, se extienden a sus residencias particulares e incluso a los miembros de su familia que lo acompañan).

Refiriéndonos a los privilegios e inmunidades de las representaciones consulares podemos mencionar: a) inviolabilidad de la oficina consular: es sensiblemente más restringido que para la Misión Diplomática. Así, los agentes del Estado Receptor solo tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada exclusivamente al trabajo de oficina (salvo consentimiento de su titular, el cual se presumirá en caso de incendio o grave peligro). No está prevista la exención de embargo, registro y medidas de ejecución (vigentes para las Misiones Diplomáticas). Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y los miembros de la oficina consular. Los locales, bienes y medios de transporte de la Oficina Consular, si bien no pueden ser objeto de requisa (desapoderamiento temporario), si podrán serlo de expropiación (desapoderamiento definitivo) por causa de defensa o utilidad pública. b) inviolabilidad de los miembros de la oficina consular: no pueden ser detenidos (salvo por delitos graves o con sentencia firme). En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las autoridades deberán tratarlos con deferencia. Si fuesen llamados a testificar, deberán comparecer (salvo para declarar sobre hechos vinculados con el ejercicio de su función). Tampoco están obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detención o inicio de un proceso penal contra un miembro de la oficina consular, el Estado receptor deberá informar inmediatamente al Estado emisor. c) inmunidad de jurisdicción: los funcionarios de carrera y demás miembros de la misión estarán exentos de la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales (salvo las excepciones en materia civil vigentes para los agentes diplomáticos y accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones)

Respecto de los denominados “Cónsules honorarios”, en materia de facilidades, privilegios e inmunidades su caso es más restringido aún: a) los locales no gozan de inviolabilidad (aunque el Estado Receptor tiene obligación de protegerlos); b) los archivos sólo gozan de inviolabilidad en la medida que estén separados de los papeles privados de su titular; c) las franquicias aduaneras sólo se extienden a los bienes para uso oficial; d) el cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción (salvo para hechos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales); e) la exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de tal.

Por todo lo dicho podemos afirmar que el operador jurídico que deba abocarse al análisis y estudio de esta cuestión, se enfrentará siempre a un panorama sumamente complejo: en primer lugar deberá enfrentar un problema de Derecho de Tratados o Convenciones Internacionales[27], en segundo término, remitirse al Derecho propio de la Organización internacional (si es que este existe) para, finalmente, toparse con la legislación nacional sustancial, complementaria o supletoria de las anteriores fuentes internacionales. Todo ello, sin considerar las posibles lagunas o espacios no regulados expresamente y las diferencias que en sustancia existen entre los diversos sistemas jurídicos que conviven globalmente.

• CONCLUSIONES
• Si bien las inmunidades fueron surgiendo producto de la necesidad de cristalizar el principio republicano de separación de poderes, su fundamento socio-político difiere según se analice las circunstancias y problemáticas históricas y contextuales de cada país. De aquí se desprende tanto su variedad terminológica y conceptual, como sus distintos tipos, alcances y regulación.
• En sus orígenes las inmunidades tuvieron carácter personal y subjetivo no obstante, a partir de la evolución del pensamiento liberal europeo, fueron construyéndose con cimientos objetivos y funcionales.
• Actualmente las inmunidades parecen haber perdido al menos parte de su sustento fundacional, pareciendo sólo servir al poder frente a sus críticos. Esto obliga a repensar, sobre la base de los profundos cambios estructurales que se han sucedido en los Estados y de cómo estos han repercutido en el entramado socio político de nuestro país, la real necesidad de sostener el esquema vigente para estas prerrogativas.
• Entendemos, haciendo propio el “predomino valorativo de la realidad imperante” del que nos habla Vanossi y la necesidad de garantizar los principios democráticos y republicanos, que resulta imperioso incorporar al debate de una eventual reforma Constitucional[28] una amplia discusión crítica sobre el instituto de las inmunidades. Es nuestra posición que la única que sostiene hoy indemnes sus fundamentos sería la inmunidad de voto y opinión, y siempre que esta se ejerza desde la banca que ocupa cada legislador en razón de su cargo.

 

 

DOCUMENTOS DE CONSULTA Y/O REFERENCIA

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/BFA0413850DDB35505257E57006FAD38/$FILE/privilegios_parlamentarios.pdf

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-H-2014-10020100260_ANUARIO_DE_HISTORIA_DEL_DERECHO_ESPA%D1OL_Los_or%EDgenes_de_la_inviolabilidad_e_inmunidad_parlamentarias_(1810-1837)

[1] Las más difundidas en su tipo.

[2] El Artículo IX del Bill of Rights de Inglaterra, advertía que “las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento”.

[3]  Conforme al Artículo 1 de la Sección 6 de la Constitución Norteamericana de 1787, refiriéndose a los Senadores y Representantes, disponía que “(…) En todos los casos, exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden público, gozarán del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas Cámaras, así como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrán ser objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de cualquier discusión o debate en una de las Cámaras”

[4]  El Decreto del 26 de junio de 1790 de la Asamblea Nacional va a declarar que “(…) sin menoscabo del derecho a establecer con detalle los medios constitucionales que permitan asegurar la independencia y libertad de los miembros del cuerpo legislativo, (…) hasta que se establezca la Ley sobre los jurados en la materia criminal, los Diputados a la Asamblea Nacional, en caso de flagrante delito, pueden ser detenidos de acuerdo a las ordenanzas. A excepción de los casos indicados por Decreto de 3 de junio, se podrán presentar demandas e informes contra tales Diputados, aunque no podrán ser procesados por juez alguno, a menos que el cuerpo legislativo haya decidido que hay lugar a la acusación, de acuerdo a las informaciones y las piezas de convicción”

[5] En los numerales 7 y 8 del Artículo Primero de la Sección V se advirtió: “Los representantes de la Nación son inviolables: no podrán ser investigados, acusados ni juzgados en ningún momento por lo que hubieran dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus funciones de representantes” (Num. 7). “Podrán ser detenidos por hechos criminales en caso de flagrante delito o en virtud de un auto de detención; pero se dará aviso, sin dilación, al Cuerpo legislativo; y la persecución no podrá continuarse más que después de que el Cuerpo legislativo haya decidido si ha lugar a la acusación” (Num. 8)

[6] Como dijo Jefferson (y como recordó más de una vez nuestra propia CSJN a principios de siglo) un mínimo respeto de la idea de igualdad nos dice que los que dictan las leyes no pueden ser exceptuados de su cumplimiento.

[7] Tal como fallaría nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[8] Nos referimos específicamente a lo que sucedía en sistemas monárquicos en los que era necesario atenuar las potestades del rey mediante este tipo de herramientas, sobre todo al momento de oponerse a sus deseos. Bastante sinuoso fue el camino de tránsito desde el absolutismo monárquico hacia las monarquías constitucionales o parlamentarias.

[9] Que generalmente se encuentran más atenuadas en el Derecho Público Provincial.

[10] Ver por ejemplo los casos de los delitos previstos en la Constitución Nacional: Art.  29, 36, 15, etc.

[11] En el derecho inglés utilizan con frecuencia los nombres de “libertad de expresión” y “prohibición de arresto” como traducciones de la “freedom of speach” y la “freedom from arrest”. En Francia las denominaciones, totalmente generalizadas, son las de “irresponsabilité” e “inviolabilité”; en Italia se habla generalmente de “insindacabilitá” e “inmunitá”, y en España se ha impuesto claramente la terminología de “inviolabilidad” e “inmunidad”, que ha pasado al Derecho hispanoamericano.

[12] Ejemplos en que se aplicó arresto: 19 de mayo de 1960, Senador Diego Parra Pérez; 18 y 19 de septiembre de 1961, Diputado González Iramain, que reproduce los fundamentos de la planteada por el Diputado Nicolás Repetto el 19 de agosto de 1914; 29 de septiembre de 1961, Diputado Anselmo Marini; 18 de diciembre de 1974, Senador Luis León;  16 de julio de 1975, Senador Antonio Caro; 5 de diciembre de 1973, Diputado Salvador Busacca.

[13] Principio del “non bis in idem” (literalmente traducido como “no dos veces por lo mismo”), conocido también como “autrefois  acquitté” (en francés: “anteriormente absuelto”).

[14] Presentado por Sergio Bruni, autor del presente trabajo, siendo Diputado Provincial. Expte Nº17785.

[15] El Dr. G. del Castillo (1866-1941), además de Convencional Constituyente en 1915/16 y autor de numerosos textos jurídicos, fue Director General de Escuelas (1898); Fiscal de la Provincia (1890); Juez Federal (1893) y Senador Provincial (1912-1918)

[16] Debe aclararse que en la 14ª Sesión Ordinaria de la Convención Constituyente del 24 de Diciembre de 1915 se controvirtió ya la redacción de este artículo. El Secretario de la misma puso a consideración el siguiente texto: “Producida la acusación por delitos comunes contra un miembro de la Legislatura o contra un funcionario sujeto a juicio político ante ella o ante el Jury de enjuiciamiento y decretada la prisión preventiva por delito no excarcelable, comunicados a petición de parte a instancia fiscal o de oficio por el Juez los antecedentes a la cámara de Diputados o al Jury, deberá procederse a la suspensión del acusado, a los efectos de la sustanciación formal de la causa, proveyéndose la acefalía, con arreglo a esta Constitución y a las leyes respectivas. No podrá allanarse la inmunidad del acusado sino por el voto de la mitad más uno de los miembros que componen la Cámara de Diputados o el Jury de Enjuiciamiento”. Inmediatamente, el Convencional Julián Barraquero intervino manifestando que esto se trataba de un “error de copia”, siendo que el artículo que había despachado la Comisión era el equivalente al artículo 174 del proyecto primitivo de su autoría y no el que se había leído. Este decía: “Producida acusación por delitos comunes contra un funcionario sujeto a juicio político ante la Legislatura o ante el Jury de enjuiciamiento y existiendo mérito bastante en las constancias del proceso, comunicados a petición de parte, a instancia fiscal o de oficio por el juez, los antecedentes a la Cámara de Diputados o al Jury, deberá procederse a la suspensión del acusado a los efectos de la substanciación formal de la causa, proveyéndose la acefalía con arreglo a esta Constitución y a las leyes respectivas. No podrá allanarse la inmunidad del acusado sino por voto de la mitad más uno de los miembros que componen la Cámara de Diputados o el Jury de enjuiciamiento” Es decir, era otra la redacción que la Comisión había querido presentar para que la H. Convención discutiese y votase. Salvado este error, se aprobó este artículo tal como pedía Barraquero, texto que luego sería objeto de reconsideración por Del Castillo.

[17] Humberto Quiroga Lavié, sostiene, “que las inmunidades sólo las puede establecer el constituyente, no el legislador ordinario, las inmunidades implícitas no caben en ningún lugar del mundo” y si bien sostiene que la ley sería formalmente inconstitucional, sin embargo el vicio se atenúa en razón que son los propios legisladores los que resignan un privilegio que suena a poco democrático”. “hubiéramos preferido que el poder constituyentes no lo el ejerciera el Congreso, no hacer una cuestión de  interpretación legal que notablemente no lo es. Sin embargo, preferimos esto, en aras de la consolidación del Estado social y democrático de derecho que debe gobernar la vida de los argentinos”

[18]  Abogado Constitucionalista de la Provincia de Corrientes.

[19] La causa se originó cuando un concejal del municipio bonaerense de Castelli fue querellado por expresiones vertidas en el ejercicio de sus funciones. En primera instancia, el juez actuante sobreseyó la causa, en virtud de lo normado por un decreto ley. Al recurrir, el querellante tachó de inconstitucional la normativa identificada y la Cámara de Dolores acogió el recurso, declarando la inconstitucionalidad de tales preceptos con la ley mayor de esa provincia. Deducido recurso de inconstitucionalidad y llegados los autos al más alto tribunal de la provincia, este confirmó la sentencia de la alzada.

[20] Resolución N° 073/2010 del Honorable Concejo Deliberante de Malargüe

[21] Autos N° 30.608 caratulados: SALVADORES, Carla Janet c/ MUNICIPALIDAD DE MALARGÚE p/ ACCIÓN DE AMPARO

[22] Seleccionados y propuestos por el Consejo de la Magistratura al Poder Ejecutivo para que este los nombre con acuerdo del Senado.

[23] Mismas causales del Art. 109 de la Constitución Provincial para los funcionarios sometidos a Juicio Político.

[24] La Res. 2625 de la Asamblea General de la ONU rige las relaciones de amistad y la cooperación entre Estados.

[25] Diplomacia ad hoc: es decir aquella que posee objeto y funciones determinadas y particulares, que, por tal motivo, dan fin cuando es cumplida esa tarea específica a la que ha sido encomendada.

[26] Siendo estos, propósitos y principios establecidos fundamentalmente en la Carta de las Naciones Unidas

[27] Algunos ejemplos son la “Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes”, de 2 de diciembre de 2004; la “Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados”, que fue aprobada por la Conferencia General el 6 de diciembre de 1946 y por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1946, considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas deseaba unificar, en la medida de lo posible, la regulación de los privilegios e inmunidades de que disfrutan las Naciones Unidas y los diversos organismos especializados.

[28] Que para el caso de la provincia de Mendoza, por ejemplo, requiere de un urgente e integral tratamiento, pues la última reforma total de su Carta Magna data nada menos que del año 1916.