El legislador analiza el significado profundo del fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre la legalización del consumo de drogas y sus implicancias éticas, jurídicas y políticas.

09/10/2009 | En forma unánime la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737, vigente desde 1989 y que hoy continúa estándolo pues, en nuestro sistema de gobierno, es sólo el Congreso Nacional el que tiene la facultad de modificar esta norma.

Expresa la Ley de Estupefacientes que “la pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”, refiriéndose específicamente al consumo, pues sería ilógico pensar en “consumir” sin “tener”.

Interpretado con el Art. 21 del mismo texto legal surge que si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine.

Más allá de la relevancia jurídica de un fallo de estas características, por el hecho de haberse expedido nada menos que el Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país en un tema de fuerte impacto social, y que será de aplicación analógica en el resto del fuero nacional, creo conveniente efectuar un doble análisis de la cuestión.

Por un lado una exégesis jurídica, debido a la gran confusión que se ha disparado en relación al alcance de este leading case (caso testigo). Por otra parte, sobre la relevancia política que el mismo supone, pues da cuenta, a mi entender, de las falencias existentes en las políticas públicas sobre tratamiento de adicciones.

En primer lugar, debe destacarse el carácter zigzagueante tanto de la legislación, que sólo a partir de 1924 empezó a ocuparse sistemáticamente de la materia, como de la jurisprudencia: en “Colavini” (Fallos: 300:254), la CSJN se pronunció a favor de la criminalización, en “Bazterrica” y “Capalbo” (Fallos 308:1392) se apartó de esta posición, para luego en “Montalvo” (Fallo 313:1333) volver sobre sus pasos condenando otra vez el consumo para uso personal.

Este antagonismo demuestra que la temática, lejos de ser pacífica, se encuentra estrictamente relacionada a las condiciones sociales objetivas, mereciendo un estudio pormenorizado de cada caso concreto.

Hoy, el reciente caso “Arriola” provoca un nuevo giro sosteniendo una vez más la postura expresada en 1986 en el antecedente “Bazterrica”.

El fallo consideró principios tales como el de intimidad consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22) y que en función del señorío que cada cual tiene sobre su persona, excluye toda intromisión estatal en este ámbito por considerarla arbitraria – Art 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 5 de la Declaración Americana del los Derechos y Deberes del Hombre; etc.-. También menciona el “principio de lesividad” que deslegitima cualquier intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, es decir la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.

Casi 20 años después de “Montalvo” no sólo la trama social es otra, sino también la estructura constitucional, pues los antecedentes mencionados se dictaron con anterioridad a la reforma de 1994 que incluyó nuevos parámetros vinculados a la política criminal estatal, basada en la dignidad personal y en el principio pro homine, que supone preferir la interpretación menos restrictiva a los derechos de las personas.

Así, según lo manifiesta la propia sentencia que hoy nos ocupa, “ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional”.

Todo ello no significa en modo alguno que a partir de ahora pueda fumarse libremente marihuana en la calle. La conducta no punible, en este caso particular, es aquella que por darse en determinadas circunstancias no cause peligro o daño a una tercera persona ni a su bienes, pues el límite razonable a nuestras prerrogativas se encuentra donde comienzan las del vecino.

Ahora bien, es cierto que tanto el consumo como la comercialización de estas sustancias, sobre todo entre la juventud, ha crecido. En esta plataforma fáctica basamos el segundo análisis propuesto: el político.

La Corte Suprema ha dado un claro mensaje a los demás poderes públicos: hemos equivocado el camino.

Persiguiendo y encarcelando al adicto no solucionaremos el problema del narcotráfico, ni aún el del “narcomenudeo” (comercialización en escasas cantidades). Es nuestra responsabilidad atender este llamado de atención, no sólo porque provenga de la autorizada opinión del Tribunal Supremo sino porque surge de la más sencilla observación de la realidad.

El espíritu del legislador de la Ley 23.737, fue dar respuesta a la problemática permitiendo al juez optar por someter al inculpado a un tratamiento o aplicarle una pena. Pero ¿qué sucedió realmente?

Ni incriminando conductas privadas, ni a través de las medidas públicas tomadas al respecto se logró combatir este flagelo, es más, en ocasiones puede obstaculizarse ya que el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza del acto de defensa otorga a la declaración indagatoria, pudiendo negarse a declarar no revelando la fuente de provisión, cosa que no sucedería si se lo interrogara como testigo ya que podría aplicárseles las sanciones correspondientes al testigo remiso o falso.

No nos equivoquemos, siempre que no se afecten intereses ajenos, estaremos ante una cuestión fundamentalmente sanitaria y no judicial.

Ninguna de las convenciones supranacionales referidas obliga a criminalizar la tenencia para consumo personal, aunque sí exige que los Estados suscriptores se aboquen a su prevención y tratamiento (v.gr: Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

La tendencia reformista operada en países como Chile y Brasil, parece aproximarse a la Argentina, su estudio pormenorizado será de suma utilidad en su momento.

El Estado no debe imponer unilateralmente una moral sino garantizar su libertad, en un marco de convivencia armónica y democrática, recuperando el principio de intimidad “como viga maestra del derecho argentino”, según dice Zaffaroni. Pero el ejercicio del mismo tiene una frontera que debe marcarse cuidadosamente.

En este contexto, debe garantizarse mediante políticas públicas idóneas, preventivas del flagelo de las drogas, y exentas de demagogia, con una inversión presupuestaria real, si no queremos leyes, aunque bien intencionadas, meramente declarativas y que acabarán en resultados adversos a los originalmente planteados, pues se tornarán irrazonables en tanto los medios previstos no se adecuen a los fines cuya realización procuran..